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吾论坛之兄弟，多怀凌云之志，气吞山河；富纳正义之心，保家卫国。然吾辈匡扶正义之际，亦应具法治之念。近曰坛中之贴，一子偶视暗处黑影，惶惶然，欲防卫之，险酿祸端，皆不知法之故也。吾辈风华正茂，肩扛正义，抑强扶弱，更须惜身护玉，遂成一念，搜整此文，以英雄备之。
正当防卫之五大要件
根据我国刑法典第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。
判定一个人的行为是否属于正当防卫应看它是否具备正当防卫的五个要件：起因要件、时间要件、主观要件、对象要件和限度要件。
(一)起因要件——有实际的不法侵害存在。不法侵害行为是指违反法律并具有社会危害性的行为，既包括构成犯罪的严重不法行为，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚法之类的不法行为，而且这种不法侵害是客观的、现实的。如果实际上不存在不法侵害，但行为人自以为存在不法侵害而实施防卫行为的，不是正当防卫，而是属于假想防卫。对于那些有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫（如jc抓小偷）。
(二)时间要件——不法侵害行为正在进行。即已经开始，尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫;不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。例如：甲某持刀抢劫乙某，乙某正当防卫致甲某当即昏迷，此时甲失去侵害能力，正当防卫的时间结束；若乙某见甲昏，继续用夺来的刀将甲某杀死，就属于事后防卫，构成故意杀人罪。
(三)主观要件——防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。即实行正当防卫，必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。不具有防卫合法权益的目的而实施的貌似正当防卫的行为，由于主观上不具有正当的防卫意图，不构成正当防卫，应当追究法律责任。如以下三种行为：
1、防卫挑拨，即故意挑逗、引诱对方实施不法侵害，然后以正当防卫为借口加害于对方的行为，不是正当防卫情况而是犯罪行为。
2、互相斗殴行为，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。（互斗中亦有产生正当防卫之情形，本篇不叙）
3、为保护非法利益而实行的防卫，如抢劫赌场、盗窃他人偷来的财物等行为而实行的防卫，由于行为人不是在保护合法权益的目的支配下所实施的防卫，也不得认定为正当防卫。
(四)对象要件——正当防卫只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害（有时候这招也管用，但非法，不提倡），保护合法权益的目的，反而可能成为新的不法侵害。
(五)限度条件——防卫行为没有明显超过必要限度且造成重大损害。所谓必要限度是指有效地制止不法侵害所必需的防卫强度。新刑法比较具体地规定了正当防卫限度的标准,但在司法实践中对防卫限度的确认还应注意以下几个方面：
1、不法侵害人的侵害能力和防卫人的防卫能力的对比
这里说的“能力”,包括体力和心理素质。正当防卫首先是力量的较量。因此,当不法侵害人的力量占优势,防卫人无法与之相抗衡时,防卫人只有借助于防卫工具,其防卫强度才能制止对方的不法侵害,虽造成严重的防卫后果,但也应当认定为在防卫限度之内的正当防卫。在正当防卫中,双方的暴力对抗能力除决定于体力外,还受各人的心理素质影响。如果是一个受过专门训练的人,在遇到不法侵害时,或者可以有意识地选择打击的部位,把握打击的力量,控制自己的防卫强度,但一个普通人就难以做到这一点。因此,当一个普通公民遇到不法暴力侵害时,就会自觉或不自觉地使自己的防卫强度超过对方的侵害强度,应当认为这是必需的,不属于明显超过必要限度造成重大损害的过当行为。
2、防卫环境
正当防卫总是在一定的时间、地点发生的,因此当防卫强度超过侵害强度时,往往也与防卫环境有关。首先是与防卫时间有关,不法侵害发生在光天化日之下,还是发生在月黑风高之夜,对防卫人精神上的威胁显然有所不同。发生在夜间的侵害,更容易激起防卫人的心理恐慌,以致于在采取防卫行为时,不易控制其防卫强度,因此对不法侵害人造成较为严重的损害有时是难免的,应当认定为没有明显超过必要限度。其次是与防卫地点有关。防卫地点一般是不法侵害的发生地点,而犯罪分子往往精心选择那些偏僻人稀的环境,以便使其犯罪目的更加易于得逞,对这种情况下的不法侵害实行正当防卫,其防卫环境显然要恶劣一些。因此,在防卫地点不利于防卫人的场合,防卫人在正当防卫中对不法侵害造成较重的损害,即使其防卫强度超过了不法侵害的强度,也可以说是必需的。
3、不法侵害的突发性
不法侵害是突然发生,还是慢慢发生,防卫人的情绪反应是不一样的,前者显然比后者激烈,这无疑影响到防卫人随之采取的防卫行为,因为防卫人在猝不及防的突然袭击下,往往无暇考虑对方的不法侵害强度,只能一心抵御侵害,因此往往导致较重的侵害强度,应该认为是难以避免的,不应认为明显超过必要限度。
4、双方力量对比悬殊
正当防卫是防卫人的意识和意志行为,防卫行为受防卫人的意识和意志支配,防卫人总是在对不法侵害的认识基础上,对不法侵害强度作出大致判断,从而将自己的防卫强度控制在适当的限度内。但这种防卫意志的实现是要靠防卫人防卫动作的选择和控制实现的,在敌众我寡的情况下,防卫人四面受敌,穷于应付,由于不能有选择地实施防卫动作,因此,往往不能有效地控制自己的防卫强度,在这种情况下防卫强度即使超过了侵害强度,也是必需的,应当认定没有明显超过必要限度。
在对防卫过当的处罚幅度上，鉴于防卫过当虽然具有一定的社会危害性，但动机是出于正当防卫，是为保护合法利益而实施的，其主观恶意较小，与其他故意或过失犯罪有着重大的区别。因而，修订后刑法将1979年刑法规定的“应当酌情减轻或者免除处罚”修改为“应当减轻或者免除处罚”，从而更为明确地放宽了对防卫过当的处罚。
关于特殊防卫权
修订刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由于这种正当防卫行为不同于一般的正当防卫，学界大都称之为“特殊防卫权”。据此规定，“对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形”，这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。如前某日深夜，宣武门外，一外籍男青年当街强奸中国女孩，若该女孩在反抗中，将该男用GAS砸死，那么该女孩的行为就属于正当防卫，符合刑法规定的特殊防卫权。特殊防卫权使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪。特殊防卫权赋予了防卫人无限的防卫权，因此必须对特殊防卫权的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。
在这里必须明确，特殊防卫权是正当防卫的一种，除了没有限度要件外，正当防卫的其他要件：起因要件、防卫时间、防卫对象、主观要件必须同时具备。
《完》
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发表于 2012-7-16 10:43
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