导语：山东招远麦当劳凶杀案发生后，举国哗然。很多人纷纷质疑“为何当时受害者没和歹徒拼命”。事实上，司法系统出于种种苛刻理由极少认定“正当防卫”，就算招远麦当劳血案的受害者“杀出一条路”，也难说被法院判罪的究竟会是哪一方。
中国司法实践中，常因“自卫者是否对不法侵害起因有责任”来判定是否正当防卫。如被告的自卫者在纠纷起因或纠纷升级上具有责任，那么则认定为“相互斗殴”，对于被自卫者伤害的不法侵害人则加以“具有过错或重大过错”的评价，对被告人从轻处罚以在量刑上寻找平衡，如此的结果，就是大批有关口角、赌债追索等的案件，本是正当防卫，却被认为是斗殴。只有完全清纯无辜的受侵害人才会被认定是在进行正当防卫。而“起因有责任是否阻却防卫权”的道理，其实早就在日本最高裁判所对“自招侵害”的判词中被论述清楚：“被告人基于自身的不正行为引起了侵害。侵害人的攻击是由被告人的不正行为所引起的，并在其之后的相接近场所所发生的一系列的一体性事态……当被告人起初引起侵害的行为并非违法时，或所引起的侵害明显超越先行不正的程度，仍旧保留有成立正当防卫的可能性”
正当防卫本是民众遭遇不法侵害时应勇于行使、积极行使的一种权利，在可以防卫也可躲避的情况下，进行防卫，并不该影响对于防卫行为合法性的认定。正当防卫不同于紧急避险，它是基于“‘正’没有必要向‘不正’让步”的法律精神、有关“正对不正”的法律制度。但中国司法实务中区分相互斗殴与自我防卫的一大标准是“能躲避则不防卫”要求。在很多案件中，法院对是否正当防卫坚持“能躲避则不防卫要求”：如果自卫者对不法侵害有所预见，并能够选择闪避却不躲避，案件的发生就被认为是自卫者而非侵害者选择的结果，自卫者的行为就被认定主观上有“你要打就来打”的斗殴故意。总结了有教材意义的案例的论文《正当防卫：指导性案例以及研析》中，也明确阐述区分防卫意图与斗殴意图的标准是“退避不予还手”、区分正当防卫与互相斗殴的标准是“无路可退”。
携带自卫器械是一种防范措施，针对的并非正在进行的不法侵害，而只是可能发生的不法侵害。携带自卫器械的防范措施是否发生结果取决于其是否遭受不法侵害，如果没有不法侵害的发生，则准备的器械不会派上用场。如果不是有意针对和伤害某一特定人，就不该算有犯罪意图。但既然中国司法实践要求“能躲避就不防卫”，那么常备自卫器械自然是“预见险境、能避却不避”，也是“主观上有伤害对方的恶意”了。《正当防卫：指导性案例以及研析》对“备械自卫”的评价是：“行为是为了逞能，目的在于显示自己不惧怕对方，甚至故意侵害他人的人身权利，是一种有目的的直接故意犯罪行为，主观上具有犯罪目的。”
中国刑法第20条第3款有言：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”很多学者还曾杞人忧天此法条会被滥用。但在司法实务中，只要自卫者的防卫行为造成侵害者死亡，就脱不了“防卫过当”甚或“故意杀人”的罪名。因为法院对实施自卫的被告常寄厚望，总会要求他们面对突如其来的侵犯行为时，立即对该侵犯行为的强度做出不超出法律界限的精确判断，同时并进行与该强度相适应的防卫行为，防卫程度必须精准地与接受的侵害有等同效果。例如2008年的沈阳擦鞋匠邱福生，在面临一个能身中数刀不倒的壮汉手持菜刀砍来时，夺下菜刀后不能砍死施暴者，否则就是防卫过当。
西方国家法律中有“城堡原则”，房屋居住者有权使用致命武器保护在住所中居住的人。因使用致命武器导致入侵者死亡不需承担法律责任。中国古代也有“夜无故入人家，主家登时杀死者，勿论”的法律条款。但在中国当代，虽有刑法第20条第3款的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”自卫时杀伤免责的“特殊防卫权”，但如果凶徒为了杀人、抢劫、强奸、绑架侵入住宅，户主却不能对他有所杀伤，否则也难脱“故意伤害”以至“故意杀人”的罪名。因为在中国的司法实践中，对于为入室强奸、抢劫等而侵入他人住宅的行为，“侵入私宅”只算暴力犯罪预备而非实践，所以户主就只可以针对其非法侵入住宅的实行行为进行正当防卫，不能对不法侵害人的强奸、抢劫等预备行为的预备实施防卫。
按重庆市检察院第五分院研究室干部杨毅伟2012年的文章所述，“正当防卫”在中国的窘境，与司法技术限制不无关系。司法体系内侦查工作以“破案”为核心，而衡量破案的主要标准则是“谁干的”、“捉获犯罪嫌疑人”，因此一起形式表现为打斗的案件发生，侦查机关往往能够迅速“告破”，既缺乏动力去查清全案事实以准确定性，同时也因司法资源不足、基层警察法律素养尚不够高的现实因素约束，以“相互斗殴”结案移送公诉机关，既经济又高效。而当案件移送审查起诉或审判后，检查院和法院一般很少会否定侦查机关“相互斗殴”的定性。通行的做法是以“相互斗殴”否定“自我防卫”，再以“被害人有过错或重大过错”给防卫人减轻处罚以求量刑的均衡。
有背景就没事！瞌睡的熊 发表于 2014-6-4 17:22
所以说
还有个见义勇为。。。。。。。。。。
辉煌 发表于 2014-6-4 18:33
同样案例说你是正当防卫就是正当防卫，说你是故意伤人就是故意伤人。。
慷慨大方 发表于 2014-6-4 18:12
有背景就没事！
辉煌 发表于 2014-6-4 18:33
同样案例说你是正当防卫就是正当防卫，说你是故意伤人就是故意伤人。。
茶叶蛋 发表于 2014-6-4 17:42
正当防卫，，只有警察有这个权利、、、、
看以前的新闻，经常有正当防卫然后又赔钱又坐牢的我爱拉芳 发表于 2014-6-4 17:29
第三条就是让老实人等死啊，在美国随身带折刀不犯法，刀是工貝，在天朝自身防卫只能用牙咬啊看来
我爱拉芳 发表于 2014-6-4 17:29
第三条就是让老实人等死啊，在美国随身带折刀不犯法，刀是工貝，在天朝自身防卫只能用牙咬啊看来
茶叶蛋 发表于 2014-6-4 17:42
正当防卫，，只有警察有这个权利、、、、
Eclair·Farron 发表于 2014-7-19 01:08
国外也差不多，不要以为国外就好过
Eclair·Farron 发表于 2014-7-19 01:08
国外也差不多，不要以为国外就好过
黄要湿 发表于 2014-7-21 09:18
刚在新闻看到美国父亲看到一男子性侵自己的儿子，将其打成猪头，警察认为他做了自己应该做的事所以不起诉
Eclair·Farron 发表于 2014-7-21 14:25
所以我说国外不好过！
黄要湿 发表于 2014-7-21 14:30
国外的法制体系还是要比国内健全一些！！！
被打的是犯罪的这个！！！
Eclair·Farron 发表于 2014-7-21 14:35
哦，我看清楚了。其实中国的法律也是比较健全的，我是学法律的我知道，但就是很多法律现实中都不会实行， ...
黄要湿 发表于 2014-7-21 14:40
哦，班门弄斧了，没想到遇到了法律帝！！！
中国特色吧
Eclair·Farron 发表于 2014-7-21 14:42
哪有，见笑了！我不是法律帝，只是个普通人而已！
核潜艇 发表于 2014-7-21 17:01
甩棍的讨论区需要你这样学过法律的人才，欢迎多参与，指点指点！
雒神 发表于 2014-6-4 17:22
中国管的太宽
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